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Appalti - Le ultime pronunce sull′avvalimento (2)

« segue

L′avvalimento in caso di Raggruppamenti temporanei tra imprese. Il Tar del Lazio, quello che finora si è più spesso pronunciato sull′argomento, ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche per i soggetti parte di un costituendo Raggruppamento temporaneo tra imprese (Rti). Nell′interpretare l′art. 49 del Codice degli appalti, il tribunale di Roma afferma di preferire «la tesi che, in ossequio al principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento». In questa prospettiva, il citato art. 49 «deve perciò essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d’interessi».

Il contratto di avvalimento può essere dimostrato in molti modi. Inoltre, non esistendo nel nostro ordinamento uno schema specifico di contratto di avvalimento, quest’ultimo può rivestire qualunque forma e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo. Sulla base di tale principio, il Tar del Lazio ha ritenuto idonea a provare l’esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza, nella busta della documentazione amministrativa, delle dichiarazioni di impegno dell’impresa ausiliaria e dell’impresa partecipante.

Tuttavia, è lo stesso tribunale regionale a chiedere, nel caso di avvalimento cosiddetto infragruppo, che siano comunque prodotte le dichiarazioni previste dalla legge. Questa, laddove sancisce che in luogo del “contratto” basta produrre «una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo», alleggerisce per certo l’ordinario onere documentale delle imprese interessate, ma richiede comunque la prova dell′esistenza del controllo o del dominio.

Il "doppio avvalimento" non è possibile. Nel contempo lo stesso Tar del Lazio ha confermato che non è ammissibile il cosiddetto "doppio avvalimento". Ciascuna impresa concorrente, cioè, può avvalersi di un’unica impresa ausiliaria per ciascun requisito. Come già, tra l′altro, previsto dal più volte richiamato art. 49, che al comma 6 precisa che «il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria».

La limitazione ammessa. L′unica limitazione ammessa - e richiamata tanto dal Tar Catania quanto dal Consiglio di Stato - è quella prevista dal comma 7 dell′art. 49. Il quale concede al bando di gara di poter «prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso». Tale limitazione, tuttavia, costituisce eccezione al sistema e non pone dubbi sulla forza del principio generale.

Responsabilità dell′impresa ausiliaria. Proprio il Tar Catania ha in qualche modo preso le difese - con una sentenza di appena due mesi fa, e per qualche verso già vecchia - del Legislatore italiano. Questi, si legge nella sentenza, nel recepire l′istituto comunitario, «ha fatto proprie le ovvie preoccupazioni che possono accompagnare una incondizionata estensione della massima partecipazione rispetto alla garanzia della qualità del servizio prestato o dell′opera realizzata. Ed in tal senso, per un verso, ha ben specificato le modalità con le quali occorre garantire il collegamento tra le due imprese e la connessa solidale responsabilità nei confronti dell′amministrazione, dall′altro, ha, come chiarito, previsto la possibilità che la particolare natura dell′appalto possa consentire alla stessa amministrazione di vietare l′avvalimento».

Proprio nella fattispecie della limitazione, perciò, deve essere ancor più evidenziata, e quindi richiesta all′impresa ausiliaria, «la personale esecuzione di quanto previsto per l′esecuzione nell′appalto. In altri termini, ove non sia possibile ricorrere all′"ombra" di altra impresa, proprio perché la natura dell′appalto richiede una concreta e completa esecuzione dell′appalto da parte dell′aggiudicatario, non si può scindere l′esecuzione dai presupposti requisiti tecnici, di tal guisa che occorre che venga manifestata in maniera chiara la compagine esecutrice dei lavori e/o dei servizi derivanti dal rapporto appaltato e che questa sia quella che ha manifestato la necessaria capacità tecnica».

Renato Incitti
Ad Consorzio Parsifal
incitti@consorzioparsifal.it

L′illustrazione di Tullio Pericoli è tratta da Lepetitprince

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Documenti [area riservata]
Sentenza del Tar Lazio, sez. I, del 21 maggio 2008, n. 4820 (.doc 53Kb) 
Sentenza del Tar Lazio, sez. I, del 7 maggio 2008, n. 3875 (.doc 52Kb) 
Sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 22 aprile 2008, n. 1856 (.doc 70Kb) 
Sentenza del Tar Lazio, sez. II ter, del 31 marzo 2008, n. 3637 (.doc 50Kb) 
Sentenza del Tar Sicilia, sede di Catania, sez. I, del 13 marzo 2008, n. 238 (.doc 256Kb)


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