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Appalti - Le ultime pronunce sull′avvalimento (1)

illustrazione di tullio pericoli (dettaglio)Una delle novità assolute del Codice degli appalti, approvato nel 2006 con decreto legislativo, è senz′altro l′istituto dell′avvalimento. Introdotto due anni prima in ambito europeo con la direttiva 18, esso permette ad un operatore economico, in relazione ad uno specifico appalto di opere, forniture o servizi, di «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione Soa, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione Soa di altro soggetto» (art. 49). I requisiti minimi per la partecipazione ad una gara d′appalto, in altre parole, possono essere "prestati" o "affittati".

E′ normale, per tutte le cose nuove, che occorra un certo periodo di rodaggio. L′avvalimento non fa eccezione: i tribunali amministrativi sono sempre più spesso chiamati a dirimere controversie riguardanti quest′istituto giuridico. Perciò vi proponiamo una rassegna delle ultime sentenze, utili ad orientare il lavoro delle stazioni appaltanti e degli operatori economici nel prossimo futuro.

Se non è espressamente vietato, è ammesso. La portata precettiva imperativa dell′avvalimento è stata acclarata già lo scorso anno dal Tar Campania. Recentemente si è espresso anche il Tar Lazio, escludendo qualsiasi limitazione in tal senso non solo per gli appalti ma anche per le concessioni. Ancor più importante, tuttavia, è il giudizio del Consiglio di Stato. Il quale non soltanto ha ribadito la sua validità in ogni caso e a prescindere dalle specifiche previsioni del bando, ma ha richiamato espressamente le direttive europee. Queste ultime prevedono la legittimità dell′istituto senza alcuna limitazione, «la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto».

La procedura comunitaria di infrazione contro l′Italia. Il Consiglio di Stato cita la nota della Commissione dell′Ue n. 2007/2309/C(2208)0108 del 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato. In essa si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del Codice degli appalti, «sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici».

Il tribunale di secondo grado, in altre parole, taglia la testa al toro rilevando il contrasto tra i due ordinamenti, comunitario e nazionale, e dando prevalenza, com′è ovvio, alla direttiva europea. La cosa non è di poco conto: la procedura d′infrazione è ancora in corso e la norma contestata è tuttora in vigore. Diciamo inoltre per inciso che l′appalto conteso, oggetto dell′appello, ha un valore di oltre un miliardo di euro.

L′avvalimento è lecito anche per dimostrare requisiti di idoneità professionale. Chiamata ad esprimere il suo parere nelle fasi precedenti il contenzioso, anche l′Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) ha adottato un indirizzo conforme alle precisazioni dell′Ue, che «non pongono alcuna limitazione all’avvalimento, la cui unica condizione è che il concorrente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto». In particolare, con il parere del 21 maggio 2008, n. 165, l′Avcp riconosce la facoltà di far ricorso all’avvalimento relativamente all’iscrizione ad albi professionali (nello specifico, il parere riguarda l’albo nazionale dei gestori ambientali). Così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione Soa, per l′Autorità «deve ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’albo di che trattasi, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività».

continua »

L′illustrazione di Tullio Pericoli è tratta da Lepetitprince

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Documenti [area riservata]
Sentenza del Tar Lazio, sez. I, del 21 maggio 2008, n. 4820 (.doc 53Kb) 
Sentenza del Tar Lazio, sez. I, del 7 maggio 2008, n. 3875 (.doc 52Kb) 
Sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 22 aprile 2008, n. 1856 (.doc 70Kb) 
Sentenza del Tar Lazio, sez. II ter, del 31 marzo 2008, n. 3637 (.doc 50Kb) 
Sentenza del Tar Campania, sez. VIII, del 30 ottobre 2007, n. 10271 (.doc 60Kb)


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